Circunstancias no constitutivas en el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador

Non-constitutive circumstances in the Comprehensive Organic Criminal Code of Ecuador

Luis Enrique Zurita Sánchez[1]

Félix Fredy Alonso Fernández[2]

Armando Rogelio Durán Ocampo[3]

Resumen

Las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal previstas en el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador resultan en una extensa y compleja regulación legal que tiende a confundirse como resultado de que la legislación contempla además circunstancias agravantes específicas para determinados grupos de infracciones y para tipos penales específicos como el femicidio. El objetivo de este estudio estuvo dirigido a contribuir al desarrollo teórico de la temática de las circunstancias no constitutivas de la infracción para con ello alcanzar una coherencia en la aplicación del Derecho Penal. La consulta de fuentes bibliográficas y la aplicación de métodos teóricos de investigación permitieron identificar las problemáticas que pueden presentarse al momento de decidir la aplicación o no de las circunstancias que concurren en los hechos que se declaran probados, así como fundamentar la necesidad de evitar sancionar dos veces por los mismos hechos al momento de tipificar conductas y apreciar las agravantes.

Palabras clave: atenuantes, agravantes, circunstancias de la infracción, responsabilidad penal, circunstancias no constitutivas

Abstract

The mitigating and aggravating circumstances of criminal responsibility provided for in the Comprehensive Organic Criminal Code of Ecuador result in an extensive and complex legal regulation that tends to be confused as a result of the legislation also contemplating specific aggravating circumstances for certain groups of infractions and for criminal types. specific such as femicide. The objective of this study was aimed at contributing to the theoretical development of the topic of circumstances that do not constitute the offense in order to achieve coherence in the application of Criminal Law. The consultation of bibliographic sources and the application of theoretical research methods made it possible to identify the problems that may arise when deciding whether or not to apply the circumstances that occur in the facts that are declared proven, as well as to substantiate the need to avoid sanctioning two times for the same facts when classifying conduct and assessing the aggravating factors.

Keywords: mitigating, aggravating, circumstances of the infraction, criminal liability, non-constitutive circumstances

Introducción

Lo circunstancial en el delito continúa siendo una temática confusa; en ocasiones, para los propios abogados no queda claro cuándo se está en presencia de agravantes genéricas o cuándo estas integran el delito o infracción, es decir, son constitutivas del tipo penal. Existen varias circunstancias que, de un modo u otro, pueden influir en la calificación de la conducta, o sea, en la determinación del delito y, en otros casos, pueden influir en la adecuación de la sanción.

El término circunstancias desde la perspectiva de Mejías (2010) constituye “un denominador común en todas las legislaciones penales modernas” (p. 1) a fin de caracterizar las situaciones fácticas que configuran las conductas penales. En Ecuador la doctrina (Yanza y Cobeña, 2020) ha aceptado la teoría sobre la existencia de tipos o clases de circunstancias: las circunstancias que son elementos constitutivos del tipo penal, las circunstancias cualificativas del delito y las circunstancias de la sanción o no constitutivas.

El presente estudio tiene como objetivo contribuir al desarrollo teórico de la temática de las circunstancias no constitutivas de la infracción para con ello alcanzar una coherencia en la aplicación del Derecho Penal. La consulta de fuentes bibliográficas y la aplicación de métodos teóricos de investigación permitieron identificar las problemáticas que pueden presentarse al momento de decidir la aplicación o no de las circunstancias que concurren en los hechos que se declaran probados, así como fundamentar la necesidad de evitar sancionar dos veces por los mismos hechos al momento de tipificar conductas y apreciar las agravantes. En este sentido, se realizó un exhaustivo trabajo de búsqueda epistémica relativa al tema en cuestión y en las fuentes formales del Derecho ecuatoriano.

Desarrollo

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, los tribunales o jueces unipersonales de justicia penal están obligados a determinar la medida de la sanción atendiendo a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren en el hecho. Por tal motivo, el tema de las circunstancias no constitutivas e incluso, las que integran el tipo penal, son de especial relevancia y requieren de un estudio pormenorizado. Para analizar adecuadamente las circunstancias de la responsabilidad penal, resulta imprescindible examinar el Código Orgánico Integral Penal (2014), pues se necesita evaluar el sistema de circunstancias, el origen y sentido de cada una, su alcance, los fines que persiguen dentro de la referida norma y sus efectos para la sociedad (Mejías, 2010). 

Las circunstancias no constitutivas de la infracción (atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal) son indiscutiblemente, un componente básico y fundamental del cálculo de la sanción; su aplicación o apreciación no es facultativa sino preceptiva pues, en la legislación penal ecuatoriana resulta obligatorio acogerlas, siempre que se pruebe o determine su existencia. Otro punto de especial interés para la comunidad jurídica en torno al tema, es que el Código Orgánico Integral Penal (2014), ecuatoriano prevé la existencia de circunstancias agravantes específicas para un grupo de delitos o un delito en particular como es el caso del Femicidio, las cuales constituyen una especie de descripciones de modalidades agravadas que se han adoptado, esencialmente, para elevar la pena en aquellas conductas, que merecen mayor reproche penal y, por tanto, deben ser sancionadas con mayor rigor (Gutierrez, 2022).

 El término circunstancia proviene del latín circunstosteti, que significa estar alrededor o en torno a algo. Este vocablo es ampliamente usado en el lenguaje ordinario y goza de un significado impreciso y extenso que permite referirse a todo aquello que resulta ocasional o accidental (Mejías, 2010). La Real Academia Española de la lengua plantea que circunstancia es “un accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho” (Real Academia Española, 2023, p. 6). Para el ámbito del que se ocupa la presente investigación, las circunstancias a las que se está refiriendo este artículo son aquellas que circundan el hecho principal delictivo, o sea, las que de alguna manera influyen en la situación fáctica que constituye delito, sean estas agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal.  

Como se mencionó ut supra, hay circunstancias que son elementos del tipo penal; existen otras, que, sin ser parte de la figura delictiva básica, forman parte de las figuras agravadas o intermedias dentro de un mismo tipo penal y hay otras que son las denominadas no constitutivas, porque pueden concurrir en cualquier infracción siempre que no integren la figura delictiva. Respecto a las primeras, o sea, a las que forman parte de la figura delictiva para su constitución, se considera que, son parte integrante del delito, sin lo cual la infracción no existe. Los elementos constitutivos de la infracción o elementos del tipo penal, son aquellas características esenciales que forman parte de la figura delictiva, estos resultan necesariamente exigibles para que se integre el delito imputado.

Un ejemplo que muestra la trascendencia de los elementos constitutivos de la infracción penal es la frase empleada para describir en el artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal (2014), el delito de robo, cuando se expresa “mediante amenazas o violencia sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena” (p. 66). En tal caso, se trata de una circunstancia que forma parte esencial de la infracción pues, si esta no concurriera y solo se produjera la sustracción, el delito cambiaría, o sea, podría dejar de constituirse el delito de robo para que se configure el delito de hurto (Quirós, 2015).

Otro ejemplo de la importancia del análisis de los elementos constitutivos y no constitutivos de la infracción puede realizase a partir del delito de secuestro, tipificado en el artículo 161 del Código Orgánico Integral Penal, que sanciona a la persona que retenga a su víctima en contra de su voluntad, en tal caso, la circunstancia constitutiva del tipo penal sería la voluntad, específicamente aquella que tiene la víctima de marcharse y, la frase empleada por el legislador es: en contra de su voluntad (Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Esta es una circunstancia esencial, o sea, que resulta necesario demostrarla para que se constituya la figura delictiva de secuestro según el Código Orgánico Integral Penal (2014), es, por tanto, un elemento constitutivo del tipo penal, pero, ¿qué ocurre si, además, la víctima al ser retenida es sometida a violencia física?, ¿cambiaría el delito? ¿habría más de un delito? o ¿existiría un delito de secuestro con la concurrencia de una circunstancia agravante? Para responder a esta pregunta es necesario comprender cuándo deben ser aplicadas las circunstancias no constitutivas de la infracción.   

Dando una solución a lo expuesto, se aplicaría en Ecuador, una pena por el delito de secuestro con la concurrencia de una circunstancia agravante, prevista en el artículo 47, numeral 12 del Código Orgánico Integral Penal (2014), donde se plantea: “Cometer la infracción con violencia o usando cualquier sustancia que altere el conocimiento o la voluntad de la víctima” (p.22). Esto implica que, resulta de especial trascendencia comprender los elementos normativos o fácticos que concurren en la respectiva figura delictiva como son las circunstancias, pues, en no pocas ocasiones el legislador las emplea, bien para atenuar o para agravar la pena de la persona que está siendo procesada por el delito de que se trate y, de otra parte, hay que tener en cuenta que no debe ser aplicada doblemente por los operadores del Derecho en razón del principio non bis in ídem.

Sin embargo, en el delito de secuestro extorsivo previsto en el artículo 162 del Código Orgánico Integral Penal (2014), existen dos circunstancias cualificativas que agravan la pena tales como:

9. Si se somete a la víctima a tortura física o psicológica, teniendo como resultado lesiones no permanentes, durante el tiempo que permanezca secuestrada, siempre que no constituya otro delito que pueda ser juzgado independientemente. 10. Si la víctima ha sido sometida a violencia física, sexual o psicológica ocasionándole lesiones permanentes. (p. 50)

De la interpretación de las citadas circunstancias se deriva que en el delito de secuestro del artículo 162  no será posible apreciar la agravante de la responsabilidad penal prevista en el artículo 47 numeral 12 de la parte general del Código Orgánico Integral Penal (2014), porque los hechos serían constitutivos de secuestro extorsivo y, como los elementos que integran la figura delictiva no pueden ser apreciados como atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal, tal como establece el artículo 44 del propio texto legal, pues el delito será calificado como secuestro extorsivo, sin la concurrencia de la citada agravante. 

En el análisis del delito de secuestro extorsivo tipificado en el artículo 162 del Código Orgánico Integral Penal (2014), se puede identificar como circunstancia constitutiva de la infracción la siguiente descripción:

Tiene como propósito cometer otra infracción u obtener de la o las víctimas o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad. (p. 61) 

En tal caso, esta descripción forma parte de la conducta típica, o sea, estos son elementos del tipo penal debido a que, para que se considere secuestro extorsivo, resulta necesario que el comisor pretenda, bien cometer otra infracción o que procure obtener de la víctima o alguna persona un beneficio, caso contrario, se constituiría otro delito, que, probablemente, sea el secuestro del artículo161 de la propia ley (Código Orgánico Integral Penal, 2014)  

Las circunstancias no constitutivas o circunstancias de la sanción

Las circunstancias no constitutivas o circunstancias de la sanción son aquellas que se pueden suscitar e influir en la adecuación de la sanción. Este grupo de circunstancias mantienen cierta relación o aproximación con las anteriormente explicadas pero diferenciadas en lo que concierne a sus objetivos y consecuencias. Se trata de características accidentales que concurren en un hecho delictivo pero que son independientes a los elementos que implican la delictuosidad y, por lo tanto, pueden concurrir en cualquier delito o no. Estas circunstancias no constitutivas, en el caso del Ecuador, están previstas fundamentalmente en los artículos del 45 al 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014), no obstante, hay otras circunstancias específicas y no constitutivas que están previstas para un grupo de delitos, como son las del artículo 48 de la misma norma. 

Las circunstancias no constitutivas o de la sanción surgen como un límite al ejercicio del poder judicial y como respuesta al sistema de las penas indeterminadas, discrecionales, lo cual era bastante frecuente en el feudalismo. En este período no había un límite específico al absolutismo y resultó necesario frenar la arbitrariedad en la justicia penal, uno de los mecanismos fue definir hasta qué punto podrían aumentarse las sanciones al concurrir circunstancias consideradas agravantes (Mejías, 2010). Respecto a las circunstancias de la sanción, han existido diversos criterios sobre el sistema que se debe emplear para su configuración legal, el primer criterio plantea que las circunstancias deben tener un carácter genérico, el segundo que han de tener un carácter taxativo y un tercer criterio que se ha denominado mixto debido a que combina los dos anteriores.

En este sentido (Rodríguez, 2012) señala:

Suele denominarse sistema de configuración de las circunstancias modificatorias al método específico que cada legislación adopta en cuanto a la configuración de tales circunstancias y en relación con los efectos que a ellas se asigna en el proceso de individualización judicial de la pena. Los factores que permiten perfilar un sistema de configuración son, fundamentalmente, el mayor o menor grado de libertad que se entrega a los jueces –tanto en orden a los hechos específicos a los cuales pueden atribuir efecto atenuante o agravatorio, como en orden a la magnitud de tales efectos– y el mayor o menor grado de taxatividad con que la ley configura y expresa los criterios de medición de la pena. (p. 151)

El criterio genérico o sistema de configuración genérico plantea que las circunstancias atenuantes y las agravantes no deben ser definidas en la ley de un modo casuístico, sino que estas deben estar sujetas a la libre apreciación del juzgador, en tal sentido, la ley solo se limita a configurar una regla o principio general facultando al tribunal a que tenga en cuenta las circunstancias que considere pertinentes. El sistema de configuración taxativo o numerus clausus supone que la ley debe recoger un grupo de circunstancias atenuantes y agravantes que limitarán el arbitrio judicial para apreciar alguna de ellas si concurriese, caso contrario, no podrá utilizarlas, disminuyendo las posibilidades de que este pueda adecuar la sanción a su antojo.

Por último, según el sistema mixto o numerus apertus de configuración de atenuantes y agravantes, se dispone que en la ley sean enunciadas una serie de circunstancias específicas que permitan agravar o atenuar la pena, pero, con el argumento de que resulta imposible prever todas las situaciones circunstanciales que se pueden suscitar, se formula una norma genérica que permita al juzgador valorar la apreciación de otras que no estén previstas expresamente en la ley (Quirós, 2015).  

La utilización de uno u otro sistema de configuración dependerá mucho del sistema jurídico utilizado en cada Estado e incluso de la trascendencia jurídica que tenga el principio de legalidad para un país u otro. En el caso del Ecuador, evidentemente se sigue el sistema numerus clausus o sistema de configuración taxativa en la apreciación de circunstancias atenuantes y agravantes, pues su determinación específica no solo se hace evidente en los artículos 45, 46 y 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014), sino que hay otros delitos que tienen sus propias circunstancias no constitutivas pero que le son específicas como en el caso del numeral 6 de las Disposiciones relativas a los actos lesivos a la propiedad intelectual y derechos de autor del artículo 208C del Código Orgánico Integral Penal (2014), donde se dispone que:

6. Son circunstancias agravantes, además de las previstas en este Código:

a) Haber recibido apercibimiento de la infracción;

b) Que los objetos materia de la infracción provoquen daños a la salud; y,

c) Que las infracciones se cometan respecto de obras inéditas. (p. 65)

En tal caso, no se trata de circunstancias cualificativas de la infracción, o sea, no son figuras derivadas agravadas, se trata de circunstancias no constitutivas con igual configuración que las de los numerales 45, 46 y 47 Código Orgánico Integral Penal (2014), pero previstas para un grupo de delitos en particular que tienen como propósito proteger la propiedad intelectual y el derecho de autor. La taxatividad es un principio al que también se le puede denominar tipicidad o de determinación e implica que las normas penales han de ser claras, precisas y redactadas en términos estrictos y concretos, de modo que no exista lugar a la duda en su interpretación acerca de la situación que pretenden regular.

Sistemáticamente, la regulación del principio de legalidad como regla que exige la necesidad de existencia de la norma para la procesabilidad y punibilidad de una conducta, implica que es necesario definir concretamente no solo los delitos, sino las circunstancias que, de alguna manera, puedan perjudicar al procesado.

Otra cuestión que es relevante destacar con los principios de apreciación relativos a las atenuantes o agravantes, es que, para la apreciación de circunstancias no constitutivas de la responsabilidad penal es indispensable tener en cuenta dos reglas o principios, el primero plantea que, en los hechos declarados probados en la sentencia condenatoria se consignen los elementos de hecho que permiten la configuración de la atenuante o agravante que se alega y, el segundo, que de un mismo hecho no se puede deducir la apreciación de más de una atenuante o más de una agravante (Quirós, 2015).

Las circunstancias atenuantes no constitutivas

La primera de las atenuantes aplicables a las personas naturales prevista en el artículo 45 del Código Orgánico Integral Penal (2014) es:  1. Cometer infracciones penales contra la propiedad sin violencia, bajo la influencia de circunstancias económicas apremiantes. (p. 20). Esta es una circunstancia que se refiere al hecho de que una persona tiene una situación de pobreza extrema que deberá demostrar en el momento procesal oportuno para que sea apreciada.

Asimismo, solo es posible observarla en caso de delitos que se cometan contra la propiedad y sin el ejercicio de violencia como elemento imprescindible; además, la circunstancia económica debe ser apremiante, entendiendo por ello, que se trata de una urgencia, una necesidad inaplazable que la persona del infractor no podía dejar para un momento posterior (Diccionario Panhispánico del español jurídico, 2023). Un breve ejemplo sería, que A, quien es un indigente y tiene un hijo diabético, no puede adquirir un medicamento que necesita de manera muy urgente para evitar que muera, por lo que ingresa en una farmacia y lo sustrae.  

La segunda circunstancia atenuante de la infracción, taxativamente reconocida por el Código Orgánico Integral Penal (2014) es: “actuar la persona infractora por temor intenso o bajo violencia” (p. 20). En tal caso, se está ante una situación de intimidación o agresión física o psicológica, es una circunstancia que en otras legislaciones es también tipificada como coacción, amenazas etcétera; pero, en esencia, se fundamenta en la afectación que de manera relevante disminuye la voluntad del individuo como consecuencia de la situación de temor que le produce esa intimidación o violencia. Entiéndase por intimidación, a los efectos de valorar la concurrencia de esta atenuante:

El anuncio o promesa, mediante actos, gestos o palabras, del propósito o intención de inferirle a otro algún mal o daño, inmediato o futuro, capaz de ocasionar en el intimidado un estado de temor que influye en su voluntad, inclinándole a obrar en la forma indicada por la figura delictiva de que se trate. (Quirós, 2015, p. 245)

Por otra parte, entiéndase como violencia, la coerción grave, que la víctima no puede resistir y que es ejercitada sobre esta para obligarla a realizar algo contra su voluntad. Puede asumir varias formas, como por ejemplo la violencia física, moral o psicológica. La física implica algún tipo de agresión casi siempre verificable en el orden biológico de la víctima por medio de golpes o escoriaciones, pero que definitivamente dan lugar a que la voluntad se vea anulada o disminuida por una presión física irresistible. Según (Sánchez, 2019):

La presencia de violencia hace desaparecer la libertad del agente. Y la presencia de miedo, en ciertos casos también. Es más, con independencia de mutuas diferencias, violencia y miedo son dos formas de agredir a la persona en cuanto que hacen desaparecer el control de quien las sufre, y en esa misma medida las instrumentaliza al servicio del agente que ejerce la violencia o el miedo. Eso se plasma en la existencia de delitos contra la libertad que admiten alguna de estas dos formas: violencia física o coacción; y violencia psíquica o intimidación (o amenazas). Violencia (coacción) y miedo (intimidación o amenaza) son dos vías de afectar a la libertad de las personas, como también de descargar de responsabilidad a quien las padece, salvo que le hagamos responsable de no evitar o superarlas. (p. 187)

La tercera atenuante a la que se refiere el artículo 45 del Código Orgánico Integral Penal (2014) es: “Intentar, en forma voluntaria anular o disminuir las consecuencias de la infracción o brindar auxilio y ayuda inmediatos a la víctima por parte de la persona infractora” (p. 20). En este caso se pretende mejorar la situación del procesado al sancionarlo, pues su comportamiento a posteriori del delito ha sido beneficioso para la persona de la víctima y, voluntariamente ha procurado eliminar o reducir las consecuencias del propio delito que cometió. El requisito de voluntariedad es imprescindible para que se pueda apreciar esta circunstancia, entendida como un acto libre de coacción o presiones externas (Demetrio, 2014). 

Por otra parte, el legislador también utiliza el término ayuda inmediata el cual significa que la persona del agresor debe auxiliar a la víctima perjudicada por la infracción penal de manera urgente, inminente, imperiosa o rápida, con motivo de que muchas veces su salud, su integridad física o mental, e incluso su vida, pueden depender de ello. De este modo, se pretende estimular este tipo de comportamiento pese a haberse ejecutado una conducta penalmente relevante.

Como cuarta atenuante del Código Orgánico Integral Penal (2014) se establece “Reparar de forma voluntaria el daño o indemnizar integralmente a la víctima” (p. 21). Esta, aunque con una estructura similar a la anterior atenuante, no implica exactamente lo mismo, en ella no se requiere la inmediatez. La diferencia fundamental radica en el tiempo, en el anterior se supone que el auxilio, asistencia o ayuda para disminuir las consecuencias del acto son inmediatamente después de llevar a efecto el ilícito penal.

Mientras que, en esta última, más bien se concentra en la reparación integral que le correspondería reclamar a la víctima una vez demostrada la culpabilidad, pero en este caso, se ha realizado de forma voluntaria por la persona procesada incluso antes de la existencia de una sentencia condenatoria en su contra.  La persona procesada ha mostrado signos de arrepentimiento posterior a través de su comportamiento por medio de la reparación voluntaria y la indemnización integral de las víctimas o perjudicados (Cuenca, 2020). 

La atenuante prevista en el artículo 45.5 del Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: “Presentarse en forma voluntaria a las autoridades de justicia, pudiendo haber eludido su acción por fuga u ocultamiento” (p. 20). En este caso, la ley está concediéndole determinado beneficio a aquellas personas que pudiendo haber escapado de la acción de la justicia han decidido presentarse ante las autoridades judiciales de manera espontánea, lo cual denota cierto arrepentimiento en la persona del infractor (Quirós, 2015).  

Finalmente, el numeral seis del artículo 45 del Código Orgánico Integral Penal (2014), prevé la atenuante: “Colaborar eficazmente con las autoridades en la investigación de la infracción” (p.20). Esta, en muchas ocasiones, se confunde con la atenuante trascendental del artículo 46 de la misma norma, debido a su configuración legal, sin embargo, se refiere a la persona que colabora con las autoridades en el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, pero en este supuesto, no implica la aportación de datos específicos, verdaderos, comprobables como los requerimientos que realiza la atenuante trascendental a la que se estará haciendo referencia más adelante. No obstante, la colaboración debe ser necesaria pues si no añade nada útil a la investigación, no deberá tomarse en cuenta para la adecuación de la sanción.

La atenuante trascendental en el Código Orgánico Integral Penal

La atenuante trascendental, en el caso del Ecuador está prevista en el artículo 46 del Código Orgánico Integral Penal (2014) y la misma expresa: “A la persona procesada que suministre datos o informaciones precisas, verdaderas, comprobables y relevantes para la investigación, se le impondrá un tercio de la pena que le corresponda, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción” (p. 21).

La atenuante trascendental es similar a la prevista en el apartado 6 del artículo 45 explicada en el acápite anterior, aunque aquella cooperación no posee el alcance para la investigación de la atenuante trascendental. Esta última es utilizada como fundamento de atenuación extraordinaria para aquellas personas que, estando vinculadas a hechos de difícil verificación deciden cooperar en su esclarecimiento con elementos de convicción o datos que resultan relevantes y de compleja obtención por alguna otra vía. Esta cooperación, además, establece otros requisitos como son la precisión, la veracidad de lo aportado, la necesidad de ser comprobados y la relevancia para la investigación, o sea, si los hechos o elementos aportados por el procesado no cumplieran con alguno de ellos, el juzgador o tribunal no está obligado a apreciarla (Recurso de Casación, 2021).

 En caso de que el tribunal o juzgador, decidiera aceptar su apreciación como justa, se aplicaría una regla especial de atenuación, que consiste en imponer solamente un tercio de la pena que corresponda para el caso concreto, por ejemplo, si la pena que correspondiera aplicar fueran 9 años de privación de libertad, el juez o jueza o tribunal solamente podría aplicar 3 años, pues ni siquiera es facultativo el término utilizado por la ley, al decir claramente: “se le impondrá un tercio de la pena que le corresponda” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, p. 22). Asimismo, es importante destacar que para su apreciación está sujeta a la condición de que no exista ninguna agravante no constitutiva que lo impida (Montaluisa, 2018).

Las circunstancias agravantes no constitutivas

Las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal son aquellas que, sin formar parte de la conducta principal del tipo penal, concurren en un hecho delictivo y van a influir en la adecuación de la sanción de la persona que sea declarada culpable del hecho principal y de los actos circunstanciales que se declaren probados. El Código Orgánico Integral Penal (2014) las ha previsto en el artículo 47. En cuanto a la circunstancia número 1 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal, esto es: “Ejecutar la infracción con alevosía o fraude” (p.21) es importante hacer referencia a la alevosía, la cual tiene varias manifestaciones, pero básicamente consiste en aprovecharse o colocar en estado de indefensión a la víctima o perjudicado para cometer la conducta delictiva y, respecto al fraude, implica que el agresor ha falseado la verdad o ha engañado a la víctima para conseguir su propósito delictivo, evitando posibilidades de pérdida en su ejecución y asegurándose de obtener ventajas personales (Sentencia, Juicio No. 06282202000053, 2023).

La circunstancia agravante no constitutiva del numeral 2 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014), consistente en “Cometer la infracción por promesa, precio o recompensa” (p. 21), tiene el propósito de agravar la situación del acusado que actúe bajo la motivación de un móvil económico, es muy común que se presente en casi cualquier delito, basta con que alguien ofrezca o brinde algún beneficio al agresor y este lo acepte para que pueda ser apreciada (Martos, 1994). Aunque muchas personas siempre asocian esta circunstancia al delito de sicariato, en este no es posible acogerla porque es elemento constitutivo del tipo penal.

En relación a la agravante número 3 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) consistente en “Cometer la infracción como medio para la comisión de otra” (p. 21), curiosamente, la ley regula una situación concursal como agravante, el delito medio a fin es aquel que se comete como medio necesario para ejecutar otro delito y debería ser una forma de complejidad delictiva que se resuelve a partir de otros principios y criterios técnicos de la unidad y pluralidad de acciones y delitos, sin embargo, el legislador lo ha dispuesto como una agravante de la sanción, convirtiendo el concurso en una razón de gravedad superior para el infractor (Salinero, 2021).

La agravante número 4 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: “Aprovecharse de concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública, fenómeno de la naturaleza para ejecutar la infracción” (p. 21). En este caso la ley agrava la situación del acusado que, inescrupulosamente, se vale de una situación de confusión o pánico para cometer la infracción penal, por ejemplo, la persona aprovecha un terremoto y en medio de esta situación, entra en una casa y toma objetos para sí (García, 2017). 

La agravante prevista en el artículo 47 numeral 5 del Código Orgánico Integral Penal (2014) consistente en “Cometer la infracción con participación de dos o más personas” (p. 21) plantea una cuestión mucho más simple y lo que busca es evitar que las personas se asocien para delinquir de cualquier manera, basta con que dos personas se pongan de acuerdo para llevar a cabo una conducta delictiva para que concurra esta agravante (Villarreal, 2017).

Como agravante número 6 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) se dispone “Aumentar o procurar aumentar las consecuencias dañosas de la infracción para la víctima o cualquier otra persona” (p. 21). Esta circunstancia se refiere a lo que en la doctrina se ha denominado como ensañamiento, es una circunstancia que ha sido prevista precisamente para agravar la situación de aquella persona que intenta provocar más daño del que resulta necesario para alcanzar el fin que pretende. En criterio de (Serrano, 2020) puede recaer sobre los bienes al cometer un delito, por ejemplo, quien quiere robar en una casa y decide romper varias ventanas, no satisfecho con ello, estando dentro rompe también el equipo de televisión y otros objetos, solo por causar más daño a la persona afectada.

La circunstancia del numeral 7 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) consiste en “Cometer la infracción con ensañamiento en contra de la víctima” (p. 21) y aunque similar a la anterior, es más específica a lo que se conoce como ensañamiento, el cual consiste en la acción de aumentar deliberadamente el sufrimiento físico sobre la víctima durante la comisión de un delito. Generalmente el hecho recae sobre una persona, pero pudiera ser sobre los animales, los cuales son seres sintientes (Arregui, 2022).

La circunstancia agravante prevista en el numeral 8 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: “Cometer la infracción prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente, religiosa o similar” (p. 21). Se pretende castigar de manera más severa aquellas conductas donde el sujeto infractor utiliza su situación de poder respecto a otros para cometer la infracción (Altés, 2021), sea que es maestro, empresario, líder religioso, gerente, empleador, o posee otros cargos u ocupaciones que colocan en una relación de subordinación a su víctima.

La circunstancia agravante del número 9 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) es: “Aprovecharse de las condiciones personales o laborales de la víctima que impliquen indefensión o discriminación” (p. 21). En este caso se agrava la situación para la persona que indiscriminadamente se aprovecha de las condiciones precarias o de desamparo de los demás para cometer un ilícito (León, 2021).

Seguidamente, la circunstancia agravante número 10 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) establece: “Valerse de niños, niñas, adolescentes, adultas o adultos mayores, mujeres embarazadas o personas con discapacidad para cometer la infracción” (p. 21). En este caso se trata de ofrecer especial protección a las personas vulnerables, por lo tanto, el legislador agrava la situación del autor que utiliza a personas con esta condición en la comisión de ilícitos (Consejo Nacional para la igualdad de Discapacidades, 2022).

La agravante del numeral 11 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) establece: “Cometer la infracción en perjuicio de niñas, niños, adolescentes, adultos mayores, mujeres embarazadas o personas con discapacidad” (p. 21). Aunque similar a la anterior, esta se refiere a la situación en la cual el infractor comete la infracción en contra de personas vulnerables, ocasionándoles algún daño o perjuicio debido a un ilícito penal. En la agravante anterior el autor se vale del sujeto vulnerable para cometer el delito y, en este supuesto, el sujeto activo actúa en contra y perjudica a la persona en situación de vulnerabilidad.

Luego, se regula la agravante del numeral 12 del artículo 47 Código Orgánico Integral Penal (2014), la cual expresa: “Cometer la infracción con violencia o usando cualquier sustancia que altere el conocimiento o la voluntad de la víctima” (p. 21). En este caso se agrava la situación del sancionado que, para llevar a cabo su propósito delictivo, utiliza una sustancia enajenante sobre la víctima o algún tipo de violencia, siempre que no constituya otro delito (Corte Constitucional del Ecuador, 2021).

La agravante del numeral 13 del artículo 47 del referido código plantea: “Utilizar indebidamente insignias, uniformes, denominaciones o distintivos militares, policiales o religiosos como medio para facilitar la comisión de la infracción” (p.21). En este caso se agrava la situación del autor que ha utilizado algún tipo de disfraz para cometer el ilícito penal, pero no cualquier disfraz, sino uno que, en principio, le ha facilitado la comisión del hecho delictivo de que se trate, pues ha simulado una autoridad que no posee y este subterfugio le hizo más viable alcanzar el resultado delictivo (Cornejo y Torres, 2021).

Por otra parte, la agravante del numeral 14 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: 0Afectar a varias víctimas por causa de la infracción” (p. 21). En criterio de (Ramírez, 2017) esta circunstancia se puede apreciar, cuando se demuestre que el infractor ha dañado o ha causado perjuicios a varias personas como consecuencia de la misma infracción penal (Ramírez, 2017). 

La agravante del numeral 15 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) estipula: “Ejecutar la infracción con auxilio de gente armada” (p. 21). En esta circunstancia la ley no es lo suficientemente clara, podría tratarse de gente que porta armas de manera legítima o no, o sea, un policía, por ejemplo, o un sujeto que posee un arma con o sin autorización para ello. Pero si se realiza un análisis taxativo, se agrava la situación del autor que utiliza a otro poseedor de un arma para facilitar la comisión de una infracción, lo que implica una mayor peligrosidad en la forma en que se comete el delito; ejemplo: A, sabe que B tiene un arma y le dice que le acompañe a intimidar a C porque le debe dinero (Mir, 2003).

La agravante del numeral 16 del artículo 47 Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: “Utilizar credenciales falsas, uniformes o distintivos de instituciones o empresas públicas, con la finalidad de pretender pasar por funcionarias, funcionarios, trabajadoras, trabajadores, servidoras o servidores públicos, como medio para facilitar la comisión de la infracción” (p. 21). En este caso se agrava la situación del autor que utiliza el disfraz de institución pública para cometer el ilícito, precisamente por las mismas circunstancias de peligrosidad que genera el anterior supuesto de agravante (Mir, 2003).

La agravante del numeral 17 del artículo 47 Código Orgánico Integral Penal (2014) establece: “Cometer la infracción total o parcialmente desde un centro de privación de libertad por una persona internada en el mismo” (p. 21). Es siempre una agravante la comisión de un nuevo delito por parte de una persona que se encuentra cumpliendo una sanción penal en un centro de rehabilitación, no solo por el hecho de que la persona sea reincidente o pueda serlo según la legislación de que se trate, sino porque se supone que el sancionado se está rehabilitando y cometer delitos no contribuye a su mejoramiento. La previsión de esta agravante supone una forma de prevención especial dirigida al sancionado para que no insista en conductas antisociales (Londoño, 2016).

La circunstancia agravante del numeral 18 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: “Encontrarse la o el autor perseguido o prófugo por un delito con sentencia condenatoria en firme” (p. 21). Con similares características a la agravante anteriormente descrita, en esta se le agrava la responsabilidad penal al sujeto que, encontrándose en una situación de evasión, o sea, fugado para no cumplir una sentencia, comete un nuevo delito, criterio que relaciona (Londoño, 2016) con la prevención especial, dirigida a evitar que la persona que ha cometido una infracción, se disponga a saldar su deuda con la sociedad y no a reiterar en conductas delictivas.

La circunstancia agravante del numeral 19 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: “Aprovechar su condición de servidora o servidor público para el cometimiento de un delito” (p. 21). En este caso la ley agrava la situación del que cumple una función de servidor público que, aprovechándose de su condición de sujeto especial, comete un delito, por ejemplo, un policía llega a un establecimiento saca su arma y le dice a la persona que le entregue el dinero de la caja.

La agravante del numeral 20 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) consistente en “Registrar la o el autor una o más aprehensiones previas en delito flagrante calificado, cuando se trate del mismo delito o atente contra el mismo bien jurídico protegido” (p.22) no ha sido objeto de análisis teniendo en cuenta que, mediante Resolución de la Corte Constitucional No. 53, publicada en Registro Oficial Suplemento 267 de 25 de enero del 2022, se declaró su inconstitucionalidad.

Recientemente han sido incluidas las siguientes circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, la primera de ellas ha sido establecida en el numeral 21 que expresa:

Cometer la infracción en contra de una o más mujeres, siempre que se determine que la conducta u omisión dolosa encaja como uno de los tipos de violencia definidos en el artículo 10 de la Ley para prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres. (p. 22)

Se trata de una circunstancia específica que debió ser regulada como agravante para los delitos de violencia intrafamiliar, por la naturaleza de su protección, no obstante, el legislador ha decidido incluirla como no constitutiva. 

Por otra parte, en el numeral 22 Código Orgánico Integral Penal (2014) ha sido consignado: “Atentar contra la vida o integridad personal de la servidora o servidor de la Policía Nacional, Fuerzas Armadas o del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria o agente aprehensor” (p.22). Esta agravante posee especial similitud con los elementos constitutivos del delito de ataque y resistencia, con lo cual habría que realizar un pormenorizado análisis sobre su aplicabilidad material, según el caso de que se trate, pues probablemente en muchos supuestos, configure un delito, en lugar de una agravante.

La agravante del numeral 23 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014) plantea: “Desobedecer cualquier orden legítima, de la servidora o servidor de la Policía Nacional, Fuerzas Armadas o del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia Penitenciaria, Cuerpo de Vigilancia Aduanera o de las y los servidores de las entidades complementarias de seguridad de los gobiernos autónomos descentralizados municipales y metropolitanos” (p. 23). La configuración de esta agravante, más que una circunstancia que se pueda apreciar de los hechos delictivos, pudiera tipificar una figura delictiva autónoma, denominada en otras legislaciones como desobediencia.

Por último, la agravante prevista en el numeral 24 del artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014), expresa: “Empeorar la situación de la víctima o de sus acompañantes sustrayendo bienes, partes, pertenencias y, en general, cualquier objeto de una nave o aeronave siniestrada” (p. 23). Esta norma jurídica pretende agravar la situación de quienes no se detengan ante un hecho fatídico de siniestro y con ello se busca evitar que las personas se apropien de los bienes que han sido derramados en un determinado accidente aéreo, marítimo o de otra naturaleza, con lo cual, las víctimas del hecho se verían más afectadas e, incluso, la propia investigación criminalística del siniestro.

Estas últimas cuatro agravantes previstas en el artículo 47 del Código Orgánico Integral Penal (2014), poseen escaso desarrollo doctrinal hasta este momento en el Ecuador, debido a su reciente inclusión en la legislación, por lo que resulta recomendable continuar desarrollando sus contenidos y enriqueciendo las teorías que las sustentan.

Conclusiones

La sistemática de tipificación de las circunstancias no constitutivas en el Código Orgánico Integral Penal se basa en el principio de taxatividad, o sea, en la descripción exacta de los elementos fácticos que tienen que producirse de forma circunstancial al hecho principal para que estas sean apreciadas y, con ello, pueda agravarse o atenuarse la responsabilidad penal del declarado culpable.

Una de las más notables preocupaciones que surgen de este estudio se centra en la necesidad de promover el desarrollo teórico del tema, a partir de que cada concepto jurídico necesita ser definido y tratado en la doctrina ecuatoriana a partir del contexto nacional. Aun cuando la literatura y la dogmática jurídica desarrollada por reconocidos autores se han encargado de definir términos tales como el fraude, alevosía, violencia, entre otros, se requiere ofrecer al operador jurídico un resultado teórico sólido que permita capacitar y formar a las nuevas generaciones de abogados, teniendo en cuenta las posiciones más relevantes sostenidas por la teoría del Derecho Penal.

Además, la única forma de alcanzar una coherencia en la aplicación del Derecho es fomentando una línea uniforme de aplicación de las atenuantes y agravantes. Resulta necesario realizar un profundo estudio sobre la naturaleza jurídica de algunas circunstancias no constitutivas previstas en el Código Orgánico Integral Penal, pues según su previsibilidad y requerimientos, pueden coincidir e incluso confundirse con otras instituciones jurídicas, tal y como sucede entre la atenuante trascendental del artículo 46 y la cooperación eficaz del artículo 491 del Código Orgánico Integral Penal, o la agravante del numeral 22 del artículo 47 y el delito de ataque y resistencia del artículo 283 de la misma ley. Si bien puede verificarse que se han realizado investigaciones sobre tales temáticas, su consolidación constituye la fórmula más adecuada para su correcta y uniforme aplicación.  

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[1] Estudiante de la carrera de Derecho. Universidad Técnica de Machala. Ecuador. E-mail: lzurita1@utmachala.edu.ec ORCID: https://orcid.org/0009-0000-2666-0531  

[2] Estudiante de la carrera de Derecho. Universidad Técnica de Machala. Ecuador. E-mail:  ffalonso_est@utmachala.edu.ec ORCID: https://orcid.org/0009-0001-3569-8686

[3] Magister en Ciencias Jurídicas. Coordinador de Titulación de la carrera de Derecho, Coordinador de la Maestría en Derecho, Mención Derecho Penal y Criminología. Profesor Titular de la Universidad Técnica de Machala, Ecuador, E-mail: aduran@utmachala.edu.ec  ORCID: http://orcid.org/0000-0002-9524-0538